Artigo 48 do RGPD e o pedido de discovery dos EUA: um guia prático de minimização

Uma ordem de legal hold (retenção legal) dos EUA chega a uma entidade europeia, e dois reflexos se seguem. O primeiro é produzir tudo o que for responsivo, partindo da ideia de que uma ordem judicial é uma ordem judicial. O segundo é recusar de imediato, partindo da ideia de que o RGPD (GDPR) proíbe isso. Os dois reflexos estão errados, e os dois saem caros.

O RGPD não proíbe a transferência de dados pessoais para um processo nos EUA. Ele condiciona essa transferência, e as condições favorecem as partes que reduzem a população de documentos antes que ela atravesse o Atlântico, e não depois.

Este artigo aborda o que o Artigo 48 realmente faz, em qual derrogação um litigante vai, realisticamente, se apoiar, por que a minimização é o trabalho efetivo e não uma formalidade, e como documentá-la de uma forma que tanto um tribunal dos EUA quanto uma autoridade de controle europeia aceitem. A versão resumida é que o volume que você transfere é a variável que você controla, e é justamente para ela que os dois públicos estão olhando.

O Artigo 48 limita o reconhecimento, não cria uma proibição

O Artigo 48 diz que uma decisão de um tribunal de um país terceiro, ou uma decisão de uma autoridade administrativa de um país terceiro, que exija que um controlador transfira ou divulgue dados pessoais só pode ser reconhecida ou executória se tiver como base um acordo internacional, como um tratado de assistência jurídica mútua.

Leia com atenção. Trata-se de uma regra sobre o status da ordem estrangeira dentro da ordem jurídica da União. Não é uma regra segundo a qual os dados nunca podem ser transferidos. A disposição se aplica sem prejuízo dos outros fundamentos para transferência previstos no Capítulo V.

O Comitê Europeu para a Proteção de Dados (European Data Protection Board) deixou isso explícito em suas Diretrizes 02/2024 sobre o Artigo 48, finalizadas em junho de 2025. Uma ordem estrangeira não é, por si só, um instrumento de transferência. Se você pretende transferir, ainda precisa de uma base legal nos termos do Artigo 6 e de um mecanismo de transferência distinto nos termos do Capítulo V. A ordem não fornece nenhum dos dois. O Comitê também espera que o pedido e o seu raciocínio sejam documentados, quer você o atenda, quer o recuse.

A consequência prática é que "um tribunal dos EUA nos ordenou" não é uma resposta para um regulador europeu, e "o RGPD proíbe isso" não é uma resposta para um magistrate judge dos EUA. Você precisa de uma argumentação afirmativa, construída por você.

A derrogação em que você vai se apoiar é mais restrita do que o pedido

A maioria dos litigantes acaba recorrendo ao Artigo 49(1)(e): transferência necessária para a declaração, o exercício ou a defesa de um direito num processo judicial. O Considerando 111 confirma que isso abrange o discovery pré-julgamento (pre-trial discovery) em processos civis.

Duas restrições vêm junto. A transferência deve ser ocasional e deve ser necessária. O Comitê interpreta as derrogações do Artigo 49 de forma restritiva, como exceções, e não como um substituto rotineiro para uma decisão de adequação ou para cláusulas contratuais-padrão.

A necessidade é o ponto em que a maioria das produções falha. Ela exige um vínculo estreito e substancial entre os dados específicos e a pretensão ou a defesa específica. Um pedido formulado com base em custodiantes e intervalos de datas não estabelece esse vínculo para cada documento que abrange. A responsividade a um pedido de discovery dos EUA e a necessidade nos termos do Artigo 49(1)(e) são testes diferentes, e o segundo é mais rigoroso.

Essa lacuna não é um problema a ser eliminado com argumentos. É uma instrução de delimitação de escopo.

A minimização é o trabalho, e ela acontece antes da transferência

Se a necessidade é avaliada documento por documento, então a produção defensável é aquela em que alguém de fato avaliou os documentos. Três operações fazem esse trabalho, nesta ordem.

A triagem remove o que está fora do caso. Não fora dos termos de pesquisa, fora do caso. A caixa de e-mail de um custodiante contém folha de pagamento, afastamentos médicos, correspondência familiar e material da comissão de trabalhadores (works council) que nenhum critério de responsividade deveria alcançar.

A pseudonimização e o tarjamento tratam do que resta. Nomes de terceiros não envolvidos, números de identificação nacional, dados de saúde e outros dados de categorias especiais nos termos do Artigo 9 muitas vezes podem ser removidos sem afetar o valor probatório do documento. Uma cadeia de e-mails sobre a negociação de um contrato não perde força probatória porque o endereço residencial de um funcionário não relacionado foi ocultado.

É a revisão que diz o que é o quê. Este é o ponto em que uma revisão de primeiro nível assistida por IA justifica o seu lugar, porque a alternativa é uma leitura humana linear de uma população cuja transferência você ainda não justificou. Fazer uma leitura questão por questão em todo o conjunto, incluindo uma rodada dedicada a dados pessoais e de categorias especiais, gera a decisão de responsividade e o registro da minimização na mesma operação. A Claira faz isso dentro do Nuix Discover, e o fluxo de trabalho de identificação de PII está documentado exatamente para essa finalidade.

O enquadramento importa. Aqui, a revisão por IA é o motor da minimização. É o que permite que você transfira menos, e não o que coloca mais coisas em risco.

Os princípios de Sedona pedem que você mostre o seu trabalho

Os princípios internacionais da The Sedona Conference sobre discovery, divulgação e proteção de dados (International Principles on Discovery, Disclosure and Data Protection) oferecem aos tribunais dos EUA um vocabulário para isso. O Princípio 1 pede que os tribunais e as partes deem o devido respeito à legislação estrangeira de proteção de dados. O Princípio 2 diz que, quando o cumprimento dos dois regimes entra em conflito, a conduta deve ser avaliada segundo um padrão de boa-fé e razoabilidade. O Princípio 3 é aquele em torno do qual se deve planejar: um controlador que enfrenta obrigações de preservação, divulgação ou discovery deve estar preparado para demonstrar que as obrigações de proteção de dados foram tratadas e que salvaguardas adequadas foram implementadas.

Estar preparado para demonstrar é um padrão probatório, não uma declaração de intenções. Os tribunais que conduzem a análise de cortesia internacional (comity) que o caso Aérospatiale lhes deixou, em geral, não se impressionam com a alegação sem fundamento de que o direito europeu torna a produção impossível. Eles têm sido consideravelmente mais receptivos a uma parte que chega com uma população reduzida, um método declarado e uma justificativa de por que a redução foi feita com base em princípios.

A boa-fé é mais fácil de provar com um registro do que com uma carta.

O lugar onde a revisão acontece muda o que você precisa justificar

Há uma etapa anterior à questão da transferência que muitas vezes é ignorada. A revisão é tratamento de dados, e tratamento não é o mesmo evento que transferência. Se a análise, a triagem e o tarjamento ocorrem em uma infraestrutura dentro da União, a única coisa que sai da União é a produção já minimizada.

Isso muda o tamanho do que você precisa defender. Já escrevemos sobre a implantação no próprio país para casos alemães e europeus, e o motivo pelo qual isso importa aqui é exatamente essa sequência. Minimize na região e depois transfira o restante.

Fazer o inverso, exportar a coleta completa para uma plataforma nos EUA e filtrá-la lá, significa que a transferência que você precisa justificar nos termos do Capítulo V é a população inteira, e não a parte de que você realmente precisava.

Por onde começar

Três coisas, nesta ordem.

Redija uma nota de transferência de uma página antes que qualquer dado seja transferido. Indique a pretensão, as categorias de dados envolvidas, a derrogação em que se apoia e as etapas de minimização aplicadas. Se você não consegue preencher essa página, não está pronto para produzir.

Faça a rodada de minimização como uma etapa distinta, com registro próprio, e não como um subproduto da revisão de responsividade. Os dois testes são diferentes, e o registro deve mostrar que ambos foram aplicados.

Discuta o escopo com o advogado da parte contrária desde cedo. Um protocolo negociado que reflita as restrições europeias é muito mais barato do que um pedido para compelir a produção (motion to compel) decidido depois que você já recusou.

Nada disso faz o conflito desaparecer. Converte-o em algo que você consegue documentar, que é a única forma pela qual um regulador ou um tribunal pode lhe dar crédito por isso. Se você quiser ver como uma rodada de minimização é executada sobre uma coleta europeia antes que qualquer coisa atravesse uma fronteira, agende uma sessão rápida com nossa equipe.