Les calendriers Redfern et la production de documents : là où l’examen par l’IA gagne ses galons en arbitrage

Une demande de production de documents arrive dans le cadre d'un arbitrage international, et deux réflexes s'ensuivent. Le premier est de la traiter comme une demande de communication de documents américaine et de remettre tout ce qui se trouve dans la boîte de messagerie du dépositaire et qui touche au sujet. Le second est de s'y opposer entièrement et de laisser le tribunal trancher. Ces deux réflexes vous coûtent cher, et le second vous coûte deux fois plus, car un tribunal qui doit arbitrer des objections générales cesse de croire à celles qui sont réelles.

Le Règlement de l'IBA sur l'obtention des preuves dans l'arbitrage international ne vous accorde pas de « discovery ». Il vous offre un échange restreint et motivé, et c'est dans le calendrier Redfern que cet échange est débattu et tranché.

Cet article traite de ce que la norme de l'IBA exige réellement, de la raison pour laquelle le calendrier Redfern est un instrument de délimitation de la portée plutôt qu'un formulaire, de ce qu'il faut pour répondre précisément à une demande accordée, et de la place qu'occupe l'examen assisté par IA dans ce travail. En résumé, l'arbitrage récompense la partie qui sait produire moins de documents et expliquer pourquoi, et cette explication doit se construire document par document.

La norme repose sur deux critères, pas un seul

L'article 3.3 du Règlement de l'IBA exige qu'une demande de production identifie soit un document spécifique, soit une catégorie étroite et spécifique de documents dont on peut raisonnablement supposer l'existence. Il exige également un exposé expliquant en quoi les documents demandés sont pertinents pour l'affaire et importants pour son issue (« relevance and materiality »).

Lisez ceci attentivement. La pertinence et l'importance sont deux critères distincts, et non une seule expression. Un document peut toucher au sujet du litige sans pour autant être important pour son issue, car rien dans ce document n'aide le tribunal à rendre une décision. La pratique américaine a formé une génération d'avocats plaidants à traiter la réactivité comme la seule question qui vaille. En arbitrage, il ne s'agit que de la première moitié de la question.

La conséquence pratique est qu'une population de documents définie par dépositaire et par plage de dates ne constitue pas une réponse à une demande. C'est le bassin initial à partir duquel la réponse doit être extraite.

Le calendrier Redfern décide de la portée, colonne par colonne

Le calendrier, nommé en l'honneur d'Alan Redfern, présente chaque demande dans sa propre rangée : les documents recherchés, la justification de la partie requérante sur la pertinence et l'importance, les objections de la partie requise et la décision du tribunal. De nombreux tribunaux ajoutent une colonne pour la réplique de la partie requérante.

Cette structure a un but précis. Elle oblige à débattre et à trancher chaque différend relatif à la portée, une demande à la fois, par écrit, avant la production. Lorsque le tribunal statue, vous ne vous retrouvez pas avec une obligation générale de produire des documents pertinents. Vous vous retrouvez avec un ensemble de demandes accordées individuellement, chacune ayant sa propre limite, et que vous devez maintenant satisfaire selon ses propres termes.

C'est la partie que les équipes sous-estiment. Un calendrier comprenant dix-huit demandes accordées représente dix-huit critères d'examen distincts, et non un seul.

La surproduction n'est pas une option par défaut sûre

Dans une procédure judiciaire, produire plus de documents que nécessaire est un manque de rigueur. En arbitrage, c'est une prise de position. Vous avez plaidé pour une limite étroite, le tribunal en a tracé une, puis vous l'avez dépassée dans votre production.

Les coûts sont réels. Les motifs de l'article 9.2 sur lesquels vous vous êtes appuyé, en particulier la confidentialité, sont plus difficiles à maintenir sur des documents que vous avez fournis volontairement. Les documents privilégiés et commercialement sensibles se glissent dans cet excédent. Et la crédibilité que vous avez dépensée pour le calendrier s'envole dès la prochaine ronde de demandes, qui, dans un arbitrage multi-phases, arrive généralement rapidement.

La précision n'est pas ici une préférence esthétique. C'est la position que vous avez déjà adoptée.

Les objections doivent être prouvées, tout comme la contestation des leurs

L'article 9.2 permet à un tribunal d'exclure des documents pour des motifs incluant le manque de pertinence ou d'importance suffisante, un empêchement juridique ou le secret professionnel, une charge déraisonnable, la confidentialité commerciale ou technique, et des considérations d'économie procédurale et de proportionnalité. Ce que la règle ne vous permet pas de faire, c'est de simplement les affirmer. Une objection pour charge déraisonnable qui arrive sans chiffres est perçue comme de la mauvaise volonté. Une objection de confidentialité qui ne peut préciser ce qui est confidentiel, et dans quelle proportion de la population de documents, invite le tribunal à faire droit à la demande et à vous laisser faire des cavardages par la suite, ce qui est le pire scénario.

La même logique s'applique en sens inverse. Lorsque la production de la partie adverse arrive, la question n'est pas de savoir si elle semble substantielle. Il s'agit de savoir si elle répond à la demande telle qu'elle a été accordée. Les lacunes ne sont visibles que par rapport à la limite tracée par le tribunal, et les trouver implique de lire leur production à la lumière de cette limite plutôt que de la parcourir rapidement.

La place qu'occupe l'examen par IA

La lecture dans le cadre d'un exercice Redfern est volumineuse et l'analyse décisionnelle est étroite. Ce rapport est ce qui fait de cet exercice un cas d'usage idéal pour l'examen assisté par IA, à condition que la répartition du travail soit adéquate.

C'est l'approche que nous adoptons avec Claira au sein de Nuix Discover. Chaque demande accordée devient son propre critère, rédigé sous forme de consigne (prompt) qui énonce la demande, définit les critères de pertinence et d'importance dans les termes mêmes du tribunal, et spécifie exactement ce que le livrable doit contenir. Claira applique ce critère à l'ensemble de la population de documents recueillie et renvoie, pour chaque document, une décision, une justification écrite et des extraits cités du document lui-même. Votre conseiller juridique confirme ou modifie chaque décision. La machine s'occupe de la lecture et le raisonnement reste visible, tandis que la décision finale demeure entre les mains de l'équipe qui doit la défendre.

Deux éléments importent plus qu'à l'habitude dans ce contexte. Le contexte de l'affaire (« Case Context ») conserve l'historique du dossier, les parties, leurs rôles et les périodes pertinentes, de sorte que la dix-huitième demande soit évaluée par rapport à la même carte de référence que la première. Et comme chaque décision est accompagnée d'une justification et d'une citation, une objection fondée sur l'article 9.2 cesse d'être une simple affirmation. Vous pouvez préciser ce qui se trouve dans la population de documents, en quelle quantité et sur quelle base, ce qui est la forme que doit prendre l'objection pour être retenue.

Passer la production de la partie adverse au crible de la demande accordée est le même exercice, mais orienté vers l'extérieur. C'est ainsi que vous trouvez la lacune avant l'audience plutôt qu'après.

Nous avons déjà écrit sur cette logique dans un contexte procédural différent, dans notre article sur l'article 48 du RGPD et les demandes de communication de documents américaines, où la réduction de la portée avant la production est ce que les deux publics recherchent réellement.

Par où commencer

Trois étapes, dans l'ordre.

Traitez le calendrier accordé comme un plan d'examen et rédigez un critère par demande avant que quiconque n'ouvre un document. Établissez le contexte de votre affaire une fois pour toutes, avec les parties, les rôles et les périodes, afin que chaque critère soit appliqué aux mêmes faits. Ensuite, testez chaque critère sur un petit ensemble de référence dont les réponses sont connues avant de le lancer à grande échelle, ce que le guide des consignes personnalisées explique étape par étape.

L'arbitrage ne récompense pas la partie qui produit le plus de documents. Il récompense la partie qui sait démontrer en quoi ce qu'elle a produit correspond à ce que le tribunal a demandé. Si vous souhaitez voir à quoi cela ressemble avec un calendrier réel, réservez une séance de travail avec notre équipe.

Le volume est le problème de la partie adverse. La limite est le vôtre.